Problemas con la venta anticipada o sobre plano

El sector de la construcción, históricamente uno de los pilares económicos de nuestro país, es uno de aquellos a los que más delitos de naturaleza económica y relacionados con la corrupción pública y privada puede asociarse y la venta anticipada tiene un papel importante. Los motivos son muchos y de distinta naturaleza, sin que sea su análisis el propósito de este artículo. Pero sí es cierto que cada vez más, y sobre todo en épocas de crisis, la intervención del abogado penalista -que a priori- no guarda relación con el proceso constructivo, se hace necesaria en el sector de la construcción.

Nos interesa abordar una de las interacciones que puede darse entre el delito de apropiación indebida del artículo 253 del C.P. y la actividad de construcción de viviendas; concretamente, en la modalidad de venta anticipada o “sobre plano” de viviendas, cuando el promotor/constructor ha percibido cantidades de forma previa a la construcción y para ese fin, y, finalmente, la obra no tiene lugar o lo hace de forma defectuosa.

La disposición Adicional Primera de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación (LOE, en lo sucesivo), bajo el título de “Percepción de cantidades a cuenta del precio durante la construcción”, regula las condiciones que deben cumplir los promotores y/o constructores que promuevan la construcción de toda clase de viviendas percibiendo cantidades anticipadas por parte de los adquirentes (venta sobre plano), es decir, de cara a la venta anticipada.

De forma resumida, las dos obligaciones principales -que protegen a los eventuales compradores- son la de constituir una garantía sobre la devolución de las cantidades entregadas más los intereses legales mediante el correspondiente seguro de caución con entidades autorizadas (o mediante aval), así como percibir las cantidades anticipadas a través de una cuenta bancaria específica, que ha dado en llamarse “cuenta especial” toda vez que la misma no debiera contener otros fondos del promotor ni destinarse los percibidos a cualquier cosa distinta que las necesidades de la propia construcción de las viviendas.

Con dichas previsiones, en puridad, se favorece la actividad constructora en la economía (dado que no sería necesario disponer de todo el capital para construir de forma previa), al tiempo que se estaría protegiendo a los eventuales compradores o consumidores finales ante el riesgo que asumen al adquirir un bien, tan solo, proyectado.

Los problemas que surgen cuando las viviendas no se construyen son de lo más variado y deben analizarse, caso por caso, cuáles fueron los motivos por los que no se levantó la edificación. Pero no es extraño ni inusual que muchos propietarios se hayan quedado sin su deseado piso sobre todo en épocas de crisis. Y, al final, todo se reconduce a la cuestión de adonde fue a parar el dinero de los compradores.

Es interesante conocer cuestiones como que el incumplimiento de las condiciones de la ley 38/1999 por el constructor no supone más que un ilícito administrativo, sin ser indicativo expreso de un ánimo de defraudar. Así, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha concluido que el hecho de no aperturar una cuenta específica para ingresar el dinero anticipado no constituye por si solo un delito de apropiación indebida si se acredita que el dinero se empleó en la construcción. Por ello, es cuestionable también que sea indicativo de delito que en esa cuenta especial existan otros movimientos, traspasos o transferencias, que no guarden relación con la propia promoción y tampoco, en extremo, se comete el delito de apropiación indebida si no se ingresa el dinero de los compradores en una “cuenta especial”, cuestiones todas ellas resueltas por el propio Tribunal Supremo desde el Pleno No Jurisdiccional, Sala 2ª, de 23 de mayo de 2017, y, posteriormente, en su Sentencia 406/2017, de 5 de junio. Lo importante a efectos de consumación delictiva del delito de apropiación indebida es únicamente que se declare probado que el autor recibió el dinero para emplearlo en la construcción y no lo destinó dolosamente a esa finalidad, labor que deberá combatir en el proceso el abogado penalista mediante las correspondientes pruebas documentales.

Toda esta casuística, adquiere su mayor expresión en casos en los que existen diversas sociedades promotoras de un mismo grupo, en ocasiones dirigidas por una sociedad matriz, en la que cada una de ellas tiene roles distintos (promoción, construcción, realización de proyectos), y se acometen diversas promociones de forma simultánea queriendo hacer una venta anticipada de ellas.

Una última cuestión interesante, nace del reciente Auto del Tribunal Supremo, Sección Primera, de 5 de marzo de 2020, nº. 365/2020, recurso 2066/2019, en un caso en el que se formulaba acusación por hechos como los que planteamos aquí por sendos delitos de estafa y apropiación indebida, fallando el Alto Tribunal, como previamente hizo el tribunal enjuiciador, que al no constar una inicial actividad engañosa dirigida a la obtención de un desplazamiento patrimonial en perjuicio de los compradores y sí la realización de distintas actuaciones preparatorias tendentes a llevar a buen fin la promoción inmobiliaria comprometida (adquisición del suelo, licencias, proyectos básicos de ejecución y arquitectos, pago de tasas, gastos de Notaría y Registro, etc.), no cabe hablar de delitos de estafa o apropiación indebida. Por lo que resulta y se aclara, de una vez, que todos esos “gastos” iniciales o previos quedan dentro de aquellos a los que deben destinarse los fondos obtenidos por los compradores y cuya justificación, excluiría la comisión del delito de apropiación indebida en caso de no llegar a realizarse la construcción.

 

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Alex Garberí